可以突破（pò）合同相对（duì）性原则请求发包人在欠付工程款范围内承（chéng）担责任的实际施（shī）工人不包括（kuò）借（jiè）用（yòng）资质及（jí）多层转包和违法分包（bāo）关系中的实际施工人

(最高人（rén）民法院（yuàn）民事审判（pàn）第一庭2021年第20次（cì）专业法（fǎ）官（guān）会（huì）议纪要)

《最高人民法院（yuàn）关于（yú）审（shěn）理建设（shè）工程施工合同纠纷（fēn）案件适用法（fǎ）律问题（tí）的解释（一）》（以下（xià）简（jiǎn）称《建工解释一》）第四十三条（tiáo）规定的实际施工人是否包（bāo）含借用资质及多层转包和违法（fǎ）分（fèn）包关系中的实际施工人？

《建工解释一》第（dì）四（sì）十三（sān）条规定（dìng）：“实（shí）际（jì）施工人以转包人、违（wéi）法分包人为被告起诉的（de），人民法院（yuàn）应当依法受（shòu）理。实际施工人（rén）以发包人为被告（gào）主张权（quán）利的，人民法（fǎ）院应当追加（jiā）转包人或者违（wéi）法分（fèn）包人为本案（àn）第（dì）三（sān）人在查明发包（bāo）人欠付转包人或者违法分包（bāo）人建设工程价款的数额（é）后（hòu），判决发包人在欠付建设（shè）工（gōng）程价款范围（wéi）内对实际施（shī）工人承（chéng）担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系（xì）：一是发包人与（yǔ）承包（bāo）人之（zhī）间（jiān）的建设（shè）工程（chéng）施工合（hé）同关（guān）系；二是承包人与实际施工人（rén）之（zhī）间的转包（bāo）或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自（zì）的（de）法（fǎ）律关系（xì），请求各自（zì）的债务人承（chéng）担责（zé）任（rèn）。本条解（jiě）释（shì）为保护农民（mín）工等建筑工人的利益，突破合（hé）同相对性（xìng）原则，允许实际施工人请求（qiú）发包人在付工程款范围内承担责任。对（duì）该条解释的适用（yòng）应当从严把（bǎ）握。该（gāi）条解释只规范转包和（hé）违法（fǎ）分包两种关系，未规定借（jiè）用（yòng）资质的实际（jì）施工人以（yǐ）及（jí）多层转包和违法（fǎ）分包关系中（zhōng）的实际施工人（rén）有权（quán）请求（qiú）发包人在欠付工程款范围内（nèi）承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规（guī）定突破（pò）合同相对性原（yuán）则请求发包人在欠付工（gōng）程款范围内承（chéng）担责任的实际施工人不包括借用资质及多（duō）层转包和违法分包关（guān）系中（zhōng）的实际施工人。

主编（biān）：最高人民法院民事审判第一庭（tíng）

来（lái）源：最（zuì）高人民法院（yuàn）新建设（shè）工程施（shī）工合同司法解释（shì）（一）理解（jiě）与适用

从（cóng）文义看（kàn），本条只规（guī）定了（le）转包、违法分包情形下实际施工人（rén）可以向发包人提起诉讼，并未（wèi）规定借用有资质的建筑（zhù）施工企业（yè）名义与（yǔ）他（tā）人签订建（jiàn）设工程（chéng）施（shī）工合同（tóng）（挂靠）的实际（jì）施（shī）工人。在《2018年解（jiě）释》征求意见稿（gǎo）中，曾对转包、违法分包（bāo）和挂靠两种（zhǒng）形式分（fèn）别作了（le）规定：征（zhēng）求意见（jiàn）稿第二十（shí）四条（tiáo）是关于转包和违法分包情形下（xià）实际（jì）施工人起诉（sù）发（fā）包人（rén）的规定（dìng），第二十五（wǔ）条则规定了挂靠情（qíng）形下实（shí）际施工人的权利救济（jì）。第二十五条规（guī）定：“发包人（rén）订立合同时明知（zhī）实（shí）际施工人（rén）借用资质，实际施工人向（xiàng）发包（bāo）人主张工程价款的，应予支持；实际施（shī）工（gōng）人向出借资质的（de）建筑施（shī）工企业主张工程价款的，出（chū）借（jiè）资（zī）质的建筑施工企（qǐ）业在（zài）其（qí）收取的工程价款范围内承担责任。没有证据证明（míng）发包（bāo）人订立合同时明知实（shí）际施工人借（jiè）用建筑施工（gōng）企业名义签订合同，实（shí）际施工人向发包人主（zhǔ）张工（gōng）程（chéng）价款的，不予支（zhī）持。”最终，因审判实践中（zhōng）争议大，该条款未通过。

我们（men）认（rèn）为，本条第（dì）二（èr）款的规定原则上不（bú）适用于挂靠（kào）情形的（de）实际施工人。挂靠是指单（dān）位与（yǔ）个（gè）人以其（qí）他有（yǒu）资质的施工单位的名义承（chéng）揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽（bì）性强，施工行为（wéi）交叉，在现实中不（bú）易区分（fèn）。一般挂靠（kào）发生在项目（mù）承（chéng）揽前，即通过审查挂靠（kào）人是否参与工程项目投标、是（shì）否对订立合同有决定权、是（shì）否实（shí）际缴纳投标保证（zhèng）金及（jí）费用（yòng）等（děng）方面认定（dìng）是（shì）否属（shǔ）于挂靠。实际施工人借用（yòng）有资质的建筑（zhù）施工企业与发包人签（qiān）订建设工程（chéng）施工合同，实际包含两个（gè）法律行（háng）为：一是以虚假的意（yì）思（sī）表示实（shí）施（shī）的民事法（fǎ）律行（háng）为，即出借资（zī）质（zhì）的建筑（zhù）施工企业与（yǔ）发包人签（qiān）订的（de）建设工程（chéng）施工合同。二是（shì）以虚假的意思表（biǎo）示（shì）隐（yǐn）藏的（de）民事（shì）法律行为，即借用资质的实际施工人与发包（bāo）人之（zhī）间就（jiù）建设工程施工（gōng）合同之标的产生（shēng）了实质性（xìng）的（de）建（jiàn）设工程施工合（hé）同（tóng）关系。根（gēn）据《民法典（diǎn）》第一百四（sì）十六条“行为人与相对人以虚假（jiǎ）的（de）意（yì）思表（biǎo）示实施的民事法律行为无（wú）效。以虚假（jiǎ）的意（yì）思表示隐藏的（de）民事法律行（háng）为的效（xiào）力，依照有关法律规定处（chù）理”及本解释第（dì）一条的（de）规（guī）定，发包（bāo）人在订立建设工（gōng）程施工合同时知道或者应当知道（dào）实际施工人借用资质的，上述建设工程（chéng）施工合同无效（xiào）。发包（bāo）人与实际施工人事实上（shàng）围（wéi）绕订立（lì）、履行建设工程（chéng）施工（gōng）合同（tóng）而形成一系列法律关系，双方当事人（rén）之间会基于这些法律关系产生债法上（shàng）的请求权。也就是说，在建设工程（chéng）施工合同（tóng）关系无（wú）效，但建设工程（chéng）经竣（jun4）工验收合格情形下（xià），实际施工（gōng）人可直接向发包人请求（qiú）参（cān）照合同关于工程价款的约（yuē）定支（zhī）付工程价款。

实践中还有一种情形，即（jí）发包人对实际施工人借用建筑施工名（míng）义并不（bú）知情的（de）。考虑到转包行为和（hé）挂靠施工行为存在（zài）交叉（chā），二者在现实中（zhōng）不易区（qū）分，根据《建筑工（gōng）程施工发包与（yǔ）承（chéng）包违法行为（wéi）认定查处管理办法（fǎ）》第七条（tiáo）规定，有（yǒu）证据（jù）证明属于挂（guà）靠或者其他违法行（háng）为的，不认定为转包。当事人（rén）无法证明实际施工（gōng）人与承包人系挂靠的（de），一般（bān）认（rèn）定为转包，并依照（zhào）本条之规定处理。