最高人民法院副院（yuàn）长奚晓明

   （本文（wén）选（xuǎn）自奚（xī）晓明在全国法院商事审（shěn）判（pàn）工作（zuò）座谈会上的讲（jiǎng）话，原（yuán）载《人民法院报》2013年9月25日）

    随（suí）着经济体制改革的不断深（shēn）入，社会经济生（shēng）活发生了（le）深刻的变化（huà），在商事纠纷案（àn）件中也有所体现（xiàn）。随着我国法（fǎ）制（zhì）建设的不（bú）断推进，相关民商事实体（tǐ）法和程序法的颁布和（hé）修（xiū）改（gǎi）也在持续进行，商事审判领域中（zhōng）的新（xīn）情（qíng）况（kuàng）和新问题不断出现。下（xià）面（miàn），我仅就（jiù）当（dāng）前商（shāng）事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。

    一（yī）、关于担保物权的（de）实现问题

    1．关于实现担保物权案（àn）件的（de）审查（chá）问题。人民法院对于担（dān）保物权实现案件的（de）审查，在性质上（shàng），属（shǔ）于（yú）“形式审查”，主要审查担保物权实（shí）现的（de）条件是否成就（jiù），包括担保物权是否有效成立（lì）、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否（fǒu）受到限制等（děng）。经审查（chá）后（hòu）发现存在民（mín）事权（quán）益争议的，应驳回申请人的（de）申请（qǐng），并告知其向人民（mín）法院起诉。对（duì）于被申请人提出异议且提供证据（jù）证明的，人民法院应（yīng）进行综合（hé）判断。如果（guǒ）被申请人（rén）仅笼统提出或表示异议（yì），但未提供证（zhèng）据证明的，人民法院应驳回（huí）其异议，以防（fáng）止被申请人（rén）滥用异议权。被申请（qǐng）人提出合理异议，经审（shěn）查成（chéng）立（lì）的（de），可驳（bó）回申请人（rén）的申请，并告知申请人通过诉讼程序予（yǔ）以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进（jìn）行听证的（de），可依职权启动听证程（chéng）序，通知申请（qǐng）人、被申请（qǐng）人（rén）及相关利害关系人到庭接（jiē）受询（xún）问。担保（bǎo）物（wù）权的实现程序属于特别程序（xù），不适用调解，如果（guǒ）双方（fāng）当（dāng）事人在人民法院审查（chá）过程中自愿和解，可由申请（qǐng）人提出撤回（huí）申（shēn）请，人民法院应予准许。

    2．关于担保权利（lì）并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请（qǐng）实现（xiàn）担保物（wù）权（quán）的，应根据物（wù）权法第一百七十（shí）六条的规定处理，但应注意（yì）审查当事（shì）人对物保和人保的实现（xiàn）顺序（xù）有无（wú）特别约定（dìng），如果实现担（dān）保（bǎo）物权的（de）申请与（yǔ）当事（shì）人之间的约定不符的，应（yīng）裁定（dìng）驳回（huí）申请。对于同一财产上设有多个担保物权的（de），如登记（jì）在先的担保物权尚未实现，后顺位（wèi）的担保物权（quán）人申请实（shí）现担保物权（quán）的，人民（mín）法（fǎ）院可以支持（chí），但应（yīng）当以保障先顺位的担保物权为前提。

    担保（bǎo）物权（quán）的实现程序是一项全新的制度，因立法（fǎ）较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院（yuàn）正（zhèng）在研（yán）究制定相应的司法解释，在司法（fǎ）解释（shì）出台之前（qián），我（wǒ）们鼓励各地法院积（jī）极探索，先（xiān）行（háng）先试，避免（miǎn）对该（gāi）类案件（jiàn）不予受理或拒（jù）绝受理的情（qíng）形发生（shēng），以切实保障当事人的合法权利。

    二、关于企业间借（jiè）贷的问题

    1．关（guān）于借款（kuǎn）合（hé）同效力（lì）。近年（nián）来，各（gè）地法院对民间借贷的（de）问题反映比较突（tū）出。但严格说，民间借贷（dài）并不是法（fǎ）律概（gài）念。对“民间借（jiè）贷（dài）”这一概念的范（fàn）围，司法部门与行政监管部门（mén）的理解并（bìng）不一（yī）致。按（àn）照1991年最高人民法院下发的《关于人（rén）民（mín）法院审理（lǐ）借贷案件的若干意（yì）见》中的（de）规定（dìng），此类案件是指自然人之间的借（jiè）贷纠纷、自然人与法人之间（jiān）的借贷纠纷，以及自然人与其他（tā）组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融（róng）借（jiè）贷以（yǐ）外的借款（kuǎn）合同（tóng）纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之（zhī）间的生活消费性借贷，也包括企（qǐ）业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具（jù）备金融从业资（zī）质的小贷公司、典当（dāng）公司（sī）等非银行（háng）机构与企业间的借贷，也包括（kuò）不具备（bèi）金（jīn）融从业（yè）资（zī）质的企业之间的资金拆借行为（wéi）。在商（shāng）事审（shěn）判中，对（duì）于企业间借贷（dài），应当区别（bié）认定不同借贷行（háng）为的性质与效（xiào）力。对（duì）不具备从（cóng）事（shì）金融业务（wù）资质，但实际经营放（fàng）贷业（yè）务、以（yǐ）放贷收益（yì）作为（wéi）企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的（de）处（chù）理上（shàng），因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则（zé），借款人在返还（hái）借款本金的同时，应当参照（zhào）当地的同期（qī）同类贷款平均利率的标准，同时返还（hái）资金占用期间（jiān）的利息。对不具（jù）备从事金融业务（wù）资质的企（qǐ）业之间，为生产经营（yíng）需要（yào）所进行（háng）的临时（shí）性（xìng）资金（jīn）拆（chāi）借行为，如提供资金的一方并非以资（zī）金融通为常业（yè），不属于违（wéi）反国（guó）家金融（róng）管制的强（qiáng）制性（xìng）规（guī）定的情（qíng）形，不应当认（rèn）定借（jiè）款合同无（wú）效。

    2．关（guān）于利（lì）息保护的标准及（jí）偿还顺序。借贷双方（fāng）对借款（kuǎn）期限内的（de）利（lì）率有约定的，从其约定（dìng），但约定的（de）利率（lǜ）不得超过借贷行为（wéi）发生时中国人（rén）民银行（háng）公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利（lì）息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷（dài）的（de）平均利率水平确定。借贷双方对（duì）本金（jīn）与利（lì）息（xī）的偿（cháng）还顺序（xù）有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方（fāng）既约定了（le）逾期还（hái）款（kuǎn）的违约金，又（yòu）约定了逾期利率的，借款人可以（yǐ）同时主张逾期（qī）利息和（hé）违约金（jīn），但总额以（yǐ）中国人民银行公布的同期（qī）同类贷款基准（zhǔn）利率（lǜ）的四倍为限（xiàn）。借款（kuǎn）人向小（xiǎo）额（é）贷款公司、典当公司借（jiè）款，在（zài）合同约定（dìng）的利（lì）息之外（wài），同时（shí）约定了（le）其他合理（lǐ）费用的，应予保（bǎo）护，但总额一般（bān）也应以不超过中国人民银（yín）行公布（bù）的（de）同（tóng）期同类贷（dài）款基（jī）准利率的四倍为限。

    随着我（wǒ）国利率市场（chǎng）化改革进程的推进（jìn），今（jīn）后央行可能不再公布（bù）贷款基准利率。在此背景下，我（wǒ）们以基准贷款利率的四倍作为（wéi）利率保护上限（xiàn）的司法政策（cè），也将做出调整。鉴（jiàn）于各地法院受（shòu）理的民间借贷案（àn）件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行（háng）之间同期（qī）同类贷款的平（píng）均利率（lǜ）作（zuò）为四倍的参（cān）照（zhào）值，可进（jìn）一步研究（jiū）论证。

    三、关于公司法中的法（fǎ）人人格否认问题

    1．关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司（sī）法人人格否认制度提供了法律依据（jù），但应予强调的（de）是，法（fǎ）人人格独立是公司（sī）法的（de）基（jī）本原则，人格否（fǒu）认是公（gōng）司制度的例外（wài）。因（yīn）此，要从严掌握（wò）法人人格否认制（zhì）度的适用条件。在程序上，适用法人（rén）人（rén）格否认制度应当以当事（shì）人（rén）主张（zhāng）为（wéi）前提，人（rén）民法（fǎ）院不得（dé）依职权主（zhǔ）动适用。在实体上，须同（tóng）时具（jù）备公司（sī）法第（dì）二十条所规定的（de）主体要件、行为要件和结果（guǒ）要件，避免因滥用该制度（dù）而动摇法人人格独（dú）立原则的基石。

    2．关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混（hún）同、住所混同（tóng）情形（xíng）的，可以认定股东与公司人格混同。对（duì）上述事实，应当由公司债权人承担举证责任（rèn），但一人公司除外。公司债权人能够提（tí）供初步证据证（zhèng）明股东滥（làn）用公司（sī）独立法人地位（wèi）和（hé）股东（dōng）有限责任，但因公司经营情况的证据（jù）由公司掌握而无法进一步提供（gòng）证据予以证（zhèng）明的，人民法院可以根据公平原则和诚实（shí）信用原则，确定（dìng）进一步证明是否存在滥（làn）用法人人（rén）格行为的举证责任由公司或股东承担。

    3．关于法人（rén）人格的逆向否（fǒu）认与（yǔ）横向（xiàng）否认。根据公司（sī）法第二十条（tiáo）的规定（dìng），法人人格（gé）否认制度的适用对象仅限于公司股东（dōng）。但司法实（shí）践（jiàn）中也存在公（gōng）司与（yǔ）股东（dōng）人格不分，由此导致股东的债权（quán）人要求公司对股东的（de）债（zhài）务承担连带（dài）责任的情（qíng）形，以及因关联公司之间人格（gé）不分（fèn），导（dǎo）致公司债权（quán）人要求该公司的（de）关联（lián）公司也承担连带责任（rèn）的情（qíng）形。对（duì）于这些案件（jiàn），能否适用（yòng）公司人格否认制度，存有（yǒu）争（zhēng）议（yì）。在学理（lǐ）上，因股东滥（làn）用公司独（dú）立人格逃避债务，进而由股东为公司之（zhī）债负连（lián）带责（zé）任的模式，被（bèi）称（chēng）为法人人格的顺向否认。股东的债权人（rén）诉请公（gōng）司对其股（gǔ）东的债务承担（dān）连带（dài）责任的情（qíng）形，以及公司的（de）债权人诉请该公（gōng）司的关（guān）联公司对（duì）该（gāi）公（gōng）司的（de）债务（wù）承担连带责任的情形（xíng），则被（bèi）称为法人人格的逆向否认或横向否（fǒu）认。严格地说，只有顺向（xiàng）否认的模式才符合公司（sī）法（fǎ）第（dì）二（èr）十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向（xiàng）否认或横向否（fǒu）认是否适用公司法第二十条（tiáo）所规定的法（fǎ）人人格否认制（zhì）度（dù）的法理，可在（zài）今（jīn）后（hòu）审判实践中（zhōng）进一步研究总结。

    四（sì）、关于破产案（àn）件（jiàn）管理人的分（fèn）类问题

    现行（háng）破产法制度下，破产管理人（rén）的指定原则上（shàng）采取随机方式。但实践表明，完全随机（jī）地在管理（lǐ）人名册中指定管理人，并非均有利于破（pò）产案（àn）件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管（guǎn）理人的分类管理制度（dù）。具体而言，在随机指定的前（qián）提（tí）下，可（kě）以根据专业（yè）能力、职业操（cāo）守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理（lǐ）人的等级；与此相对应，可以根据（jù）案件复杂程度和标的额的大小，将破（pò）产案件（jiàn）分为重（chóng）大复杂破产案件、普通破产（chǎn）案件、小额破产案件等类（lèi）别，据（jù）此确定不同（tóng）管理人的不同办案资质。这样既（jì）能使职业能力尚不（bú）能（néng）满足破产管理工作需要的（de）管理人通过办（bàn）理（lǐ）一些（xiē）案情简（jiǎn）单、财产较少（shǎo）的小额破产案件（jiàn）来积累经验，同时也对（duì）办理重大复杂（zá）破产案件的管理人提出了更高要求。此外（wài），还要建立公开透（tòu）明的竞争机制（zhì），综合管（guǎn）理人队伍的（de）专业性和流动（dòng）性等因素，对管理人（rén）实（shí）行（háng）晋级和降（jiàng）级（jí）管（guǎn）理（lǐ）。从已有的地（dì）方法（fǎ）院（yuàn）实践（jiàn）看，管理人的分级管（guǎn）理有（yǒu）利于促进管理人队伍的专业化，有利于改（gǎi）进和完善（shàn）管理人队（duì）伍的管（guǎn）理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行（háng）效能，值得（dé）推广。